新天地专家深度剖析公务员考试之常识判断(三)

浙江公务员考试网  www.91test.net  2007-04-05 00:00
2.刑法

3.(1)刑法的性质

刑法具有区别于其他法律的特有属性,主要表现在以下几个方面:

规制内容的特定性;法益保护的广泛性;制裁手段的严厉性;部门法律的补充性;其他法律的保障性。

(2)刑法的基本原则

罪刑法定原则;平等适用刑法原则;罪刑相适应原则。

(3)关于犯罪

刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”据此,依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为,就是犯罪。

犯罪的构成要件:犯罪主体,指到达法定责任年龄,具有辨认和控制自己行为的能力、实施危害社会行为的人;单位也可以成为少数犯罪的主体;

犯罪客体,指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系;

犯罪的主观方面,指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度。对于上述传统观点,不少人提出了异议,并阐述了新见解。

犯罪的客观方面,指犯罪活动在客观上的外在表现,其中主要包括危害行为、危害结果等。(4)有关刑事责任的考查

刑事责任是刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。

具体地说,刑事责任具有以下特点:

刑事责任包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性;刑事责任具有法律性与社会性;刑事责任具有必然性与平等性;刑事责任具有必然性与平等性。

(5) 主要罪名

贪污贿赂罪

关于贪污罪的主体,主要是国家工作人员,受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,非法占有国有财物的,也以贪污罪定罪处罚。当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,其利用职务上的便利,非法占有公共财物的,以本条的贪污罪定罪处罚。村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的,应以职务侵占罪定罪处罚,而不构成贪污罪。

注意贪污罪处罚中两个知识点。一是可能适用死刑的法定情形:应为个人贪污数额10万元以上且情节特别严重的情形;二是一个法定的从宽处罚情形:根据第383条第1款第(三)项的规定,个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚。

行贿罪

①认定行贿罪的一个关键在于行为人给予国家工作人员财物的目的在于谋取不正当利益,既包括非法利益,也包括违背政策、规章、制度而得到的利益(如不具备升学条件而升了学)。如果行为人为了获取正当利益而向国家工作人员给予财物的,则不构成本罪。但注意的是,即使行贿人为了获取正当利益而给予财物不构成犯罪,但该国家工作人员即接受财物的受贿人却可以构成受贿罪(因为受贿罪中对他人谋取利益的性质并无限制),可见,在贿赂犯罪中,行贿罪与受贿罪并非一一对应的关系。

②在经济往来中,违反规定,给予国家工作人员的财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,也构成行贿罪。

③行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

巨额财产来源不明罪

①本罪认定的关键在于客观方面具有两层含义:一是行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收入且数额巨大;二是对该巨大差额财产行为人不能说明其合法来源。不能说明既可以是行为人不愿说明(拒不说明),也可以是故意编造合法来源但被查实否定的。

②巨额财产来源不明,数额巨大的标准为30万元。隐瞒境外存款罪中以折合人民币30万元为立案标准。

滥用职权罪、玩忽职守罪

①本罪主体为国家机关工作人员。国家机关工作人员与国家工作人员的范围是不同的,前者仅指在国家机关中从事公务的人员,后者则不仅包括在国家机关中从事公务的人员,而且还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中以及其他依照法律从事公务的人员。可见国家机关工作人员仅仅属国家工作人员中的一部分。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,也视为国家机关工作人员,如果有渎职行为而构成犯罪的,也依照渎职罪的规定追究刑事责任。属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行政府行政公务活动中,滥用职权或玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。

②如果国家机关人员徇私舞弊而犯滥用职权罪、玩罪职守罪的,应当作为滥用职权罪、玩忽职守罪的情节加重犯处理。

徇私枉法罪

本罪认定的关键在于注意客观方面表现为两种起因、三种行为。两种起因即徇私和徇情。三种行为是:一为使无罪者受追诉;二是对有罪者进行包庇使其不受追诉;三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。

抢劫罪

①在客观方面存在着方法行为和目的行为的统一,目的行为是指劫取公私财物的行为(具有当场性),方法行为指为了能当场劫取财物,而实施的暴力、胁迫或其他人身强制行为。“其他方法”应当是指由行为人采取致使被害人不能反抗或不知反抗或不敢反抗的方法。

②抢劫罪的八种法定加重构成的情形:入户抢劫的;在工具上抢劫的;抢劫银行或者其他金融机构的;多次抢劫或者抢劫数额巨大的;抢劫致人重伤、死亡的;冒充军警人员抢劫的;持枪抢劫的;抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。

③转化型或以抢劫论的认定。这种情节在刑法典中大致有三处:一是携带凶器抢夺的,定抢劫罪而不定抢夺罪;二是犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,转化为抢劫罪;三是聚众“打砸抢”,毁坏或者抢走公私财物的,对首要分子,应以抢劫罪定罪处罚。

盗窃罪

本罪与其他侵犯财产权利的犯罪的根本区别主要在于行为方式不同,盗窃罪是以秘密窃取的方法,将他人公私财物转移到自己的控制之下而非法占有,所谓秘密窃取即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发觉的方法占有他人财物。

诈骗罪

①即以非法占有为目的,以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就在于数额方面,由于行为人的虚构事实或隐瞒真相,使被害人信以为真,以致“自愿”将自己所有或持有的财物交给行为人或放弃自己的财产权。

②组织和利用邪教组织以各种欺骗手段,收取他人财物的,依本条诈骗罪定罪处罚。

抢夺罪

①抢夺罪,即以非法占有他人财物为目的,公然夺取公私财物数额较大的行为。同抢劫罪一样,取得财物都具有当场性和公然性,二者根本区别在于抢夺不使用暴力、胁迫或其他强制人身的方法,而主要是乘被害人不备,突然夺取财物。

②抢夺罪转化为抢劫罪的法定情形:一是携带凶器抢夺的,转化为抢劫罪;二是实施抢夺行为之后,为抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力威胁的,转化为抢劫罪。

侵占罪

侵占罪,犯罪对象只限于三种财物:一是代为保管的他人财物;二是他人的遗忘物;三是他人的埋藏物。

敲诈勒索罪

①敲诈勒索罪。认定本罪的关键是客观方面行为人采用威胁或要挟的方法,逼迫财物所有人、保管人就范,将公私财物交由行为人或其指定的第三人控制或提供财产性利益。

②敲诈勒索要求数额较大的才构成犯罪,何谓“数额较大”,以1000元至3000元为起点。

4. 刑事诉讼法

(1)刑事诉讼基本规则:法制原则、证据裁判原则、独立行使刑事司法权原则、审判公开原则、诉讼经济原则、权利保障原则、辩护原则、利益规避原则、及时性原则。

我国刑事诉讼的特有规则:以事实为根据,以法律为准绳分工负责、互相配合、互相制约、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。

刑事诉讼证据:证据概念和基本属性、证据制度的类型。

侦查程序:侦查的概念、特征和意义、侦查主体与侦查客体、侦查模式、侦查监督、侦查的发动和终结、侦查行为

起诉程序:提起公诉、提起公诉的条件审查起诉决定起诉和案件移送公诉的变更、自诉的原则、自诉案件范围、自诉人及其权利义务。

审判程序:审判原则、庭前审查活动、审判方式、我国的刑事审判方式。

再审判程序:再审判程序的概念及特征、再审判程序设立的理论依据、上诉审原则、上诉审的提起及审理、生效判决再审。

执行程序:节各种刑罚的执行、变更执行的程序。

(2)刑事诉讼法中的管辖

基层人民法院管辖第一审普通刑事案件,但是依照本法由上级人民法院管辖的除外;中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:①反革命案件、危害国家安全案件;②可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;③外国人犯罪的刑事案件;高级人民法院管辖的第一审刑事案件,是全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件;最高人民法院管辖的第一审刑事案件,是全国性的重大刑事案件;上级人民法院在必要的时候,可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件,可以请求移送上一级人民法院审判;几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

(3)刑事诉讼法中的回避:审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。

(4)刑事诉讼法中的辩护与代理:犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:律师;人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。第三十五条辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被言人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

(5)刑事诉讼法中的证据:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。证据有下列七种:①物证、书证;②证人证言;③被害人陈述;④犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;⑤、鉴定结论;⑥勘验、检查笔录;⑦视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

(6)刑事诉讼法中的附带民事诉讼:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼;如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候,可以查封或者扣押被告人的财产。

(7)刑事诉讼法中的期间、送达:期间以时、日、月计算。期间开始的时和日不算在期间以内。

法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的,不算过期。当事人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由而耽误期限的,在障碍消除后五日以内,可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候,送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场,说明情况,把文件留在他的住处,在送达证上记明拒绝的事由、送达的日期,由送达人签名,即认为已经送达。

(8)立案、侦查和提起公诉

立案:公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。

侦查:公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留,对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人,应当依法逮捕。

提起公诉:凡需要提起公诉的案件,一律由人民检察院审查决定。人民检察院审查案件的时候,必须查明:①犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确;②有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;③是否属于不应追究刑事责任的;④有无附带民事诉讼;⑤侦查活动是否合法。

(9)审判

审判组织:基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行,但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件,应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。

第一审程序:人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。

第二审程序:被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分,提出上诉。

死刑复核程序:死刑由最高人民法院核准。

审判监督程序:当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;原判决、裁定适用法律确有错误的;审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

(10)执行:判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定:已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定;终审的判决和裁定;最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。

下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的,应当停止执行,并且立即报告最高人民法院,由最高人民法院作出裁定:在执行前发现判决可能有错误的;在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现,可能需要改判的;罪犯正在怀孕。

对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:有严重疾病需要保外就医的;怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

5. 民事讼诉法

(1)诉讼参加入:诉讼参加入制度是民事诉讼制度的重要部分,是律师资格考试考察的重点所在。其中当事人的种类、当事人的诉讼权利和诉讼义务、共同诉讼的概念、共同诉讼人的概念和种类、诉讼第三人的种类、诉讼代表人制度的应用是重点所在。

民事诉讼证据:证据的种类、证明对象与待证事实、举证责任。

诉讼程序:诉讼程序是整个民事诉讼制度的核心内容所在,故从简易程序、一二审普通程序到审判监督程序整个都是考察重点,要求考生不仅能完全熟悉程序的运行过程,而且更加注重考生对这些程序制度的理解,能加以实际运用以解决问题。另外,在这其中,第二审程序与抗诉主体的资格以及抗诉的条件问题是近几年出现频率较高的部分之一。

民事裁判与执行:执行程序的运用与执行过程中间题的解决,如执行中止、执行终结的条件,执行异议等。

(2)民事诉讼法的任务:是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。

(3)民事诉讼法的适用:人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定;凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法;外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

(4)民事诉讼法中的管辖:对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权;因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定;因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;③对被劳动教养的人提起的诉讼;④对被监禁的人提起的诉讼。

(5)民事诉讼中的回避:审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;与本案有利害关系;与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的;前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

(6)民事诉讼中的证据:证据有下列几种:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人的陈述;鉴定结论;勘验笔录。以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。

(7)民事诉讼法中的送达、期间:人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;通过外交途径送达;对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

(8)民事诉讼中的调解:人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解;人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行;人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

(9)民事诉讼法中的财产保全:当事人依照民诉法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。

人民法院解除保全的命令由执行员执行。

(10)民事诉讼中的仲裁:涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉;当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。


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